La
aparición de los Panama Papers reavivó en Argentina una polémica que pensábamos
terminada en 2004, cuando el 29 de diciembre se produjo la tragedia de
Cromañon, oportunidad en que el ciudadano se enteró que la utilización de las
sociedades offshore no era una cuestión meramente académica, sino una forma muy
sofisticada de violar la ley y frustrar los derechos de terceros, permitiendo a
quienes se esconden detrás de ellas evitar el cumplimiento de sus obligaciones,
no solo en el plano fiscal, sino en todos los órdenes de la vida.
En
el caso particular de Cromañon, la titularidad del lugar donde se produjo la
tragedia estaba a nombre de la sociedad Nueva Zarelux SA, una típica SAFI,
constituida en el Uruguay bajo la por entonces vigente ley 11.073, derogada
hace algún tiempo por el ex presidente uruguayo Tabaré Vázquez. Detrás de ella
se escondía un empresario argentino, que recurrió a ese mecanismo de simulación
para evitar responder con su patrimonio por las consecuencias de una actividad
que se estimaba de alto riesgo.
Las
sociedades offshore encontraron en Argentina un enorme cauce para la evasión
fiscal y para consumar el fraude laboral, societario, concursal, conyugal y
sucesorio, llegándose incluso a utilizar este mecanismo para frustrar ese
magnífico principio de derecho patrimonial nacional conforme al cual el
patrimonio del deudor constituye la garantía de sus acreedores, inserto en el
derogado Código Civil y ahora reiterado por el vigente Código Civil y Comercial
de la Nación.
Vale
la pena recordar que, allá por 2003, había mas de 16.000 propiedades inmuebles,
en las zonas mas elegantes y caras de la Ciudad de Buenos Aires, inscriptas en
el Registro Inmobiliario a nombre de sociedades provenientes de paraísos
fiscales, que ni siquiera se habían inscripto en el por entonces denominado
Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia.
Bien
es cierto que en Argentina, las sociedades offshore hicieron su aparición en el
1970, en el célebre caso de la Compañía Swift de la Plata SA - con suerte
adversa para los estrategas de ese fraudulento proceso concursal y beneplácito
de los verdaderos acreedores de la empresa - pero nadie puede negar que en la
década del 90, y merced a la ideología económica imperante en esas épocas, este
tipo de compañías campearon en todo su esplendor, siendo incluso recomendado su
uso por importantes estudios contables y jurídicos, así como escribanías de
nuestra Ciudad de Buenos Aires.
Precisamente,
por tratarse de instrumentos de fraude, en perjuicio del fisco y de terceros
generalmente de buena fe, la Inspección General de Justicia, mediante la
Resolución General nº 2/2005 del 16 de febrero de ese año, a pocos días de
ocurrida la tragedia de Cromañon, prohibió directamente la inscripción, en el
Registro Público de Comercio, en los términos de los artículos 118 y 123 de la
Ley 19.550, de las sociedades constituidas en el extranjero que carecieran de
capacidad y legitimación para actuar en el territorio de su creación, esto es y
concretamente a las sociedades offshore.
Es
importante destacar que en los considerandos de esa resolución, que hoy se
encuentra mantenida por las Resoluciones Generales nº 7/2005 y 7/2015, se
incluyeron muy duras consideraciones respecto de aquellas afirmaciones que
intentaron justificar la actuación de esta clase de compañías foráneas,
destacándose fundamentalmente que el anonimato accionario y las extrañas
condiciones de inexpugnable confidencialidad que caracterizan el accionar off
shore, garantizan prácticamente su impunidad, favoreciendo un estado de cosas
que es absolutamente intolerable, tanto jurídica como moralmente y que erosiona
los valores superiores de la Justicia y de la convivencia social.
Pero
mas de diez años después de toda la batería de resoluciones de la Inspección
General de Justicia contra esos instrumentos - que reemplazaron en estas épocas
al antiguo testaferro de carne y hueso, que podía quebrarse en sede judicial -
la historia ha vuelto a repetirse, a través de un verdadero escándalo mundial,
que compromete seriamente a nuestro presidente de la Nación, quien como
consecuencia de una investigación realizada por un gran número de periodistas,
ha incurrido habitualmente en la denominada “operatoria off shoring”, en su
dilatada carrera empresaria.
Basta
al respecto recordar el caso Opalsen Sociedad Anónima, resuelto por la Cámara
Federal Penal de San Martín en 1994, de cuyas consecuencias pudo nuestro actual
primer mandatario salir indemne, merced a la tristemente célebre “mayoría
automática” de la “Corte de los Milagros” de la época menemista, así como su
intervención en las compañías caribeñas Fleg Trading Ltd. y Kagemusha, para
afirmar, sin temor de equivocación alguna, que esa actuación clandestina no le era
para nada ajena.
Descubierto
este affaire, muchas voces, provenientes de los mismos sectores que defendieron
con alarmante pobreza argumental a las sociedades offshore ante la cruzada
iniciada por la Inspección General de Justicia en 2003, salieron de inmediato
en defensa de nuestro presidente, con argumentos que no merecen la menor
consideración lógica ni jurídica.
En
especial sorprenden aquellas voces que predican la licitud de las mismas,
exhibiendo una total ignorancia sobre el mismo fundamento de su existencia, que
no es otro que la ilicitud, el ocultamiento y la impunidad.
Bien
sostuvo el intelectual Mempo Giardinelli que la operatoria en cuestión no
implica otra cosa que haber actuado o intervenido, en secreto, en las mismas
cloacas financieras de ladrones, evasores, estafadores, corruptos y
narcotraficantes de todo el planeta, y ello de por sí es de suma gravedad.
Las
utilización de las sociedades offshore en Argentina no es una actividad lícita.
Lo ratifican los artículos 19 y 124 de la Ley 19.550, los artículos 333 a 337
de nuestro unificado Código Civil y Comercial, que tratan sobre la simulación y
fundamentalmente la Resolución General Nº 7/2015, en su artículo 218, que
prohíbe la inscripción de sociedades de esta naturaleza en la Inspección
General de Justicia.
Pero
además resulta contrario al giro ordinario de las cosas que quien pretenda
intervenir en el tráfico mercantil de un determinado país, omita inscribirse en
sus registros de comercio. Estos existen por la necesidad de que los terceros
conozcan la actuación documental de esa sociedad, así como los datos relativos
a sus fundadores, accionistas, composición y suficiencia de su capital social,
objeto social, y la integración de sus órganos sociales, optando por registrar
la misma en un paraíso fiscal, que asegura total opacidad e impunidad.
En
nuestro país, toda sociedad constituida en el extranjero, salvo para la
realización de actos aislados, debe cumplir con esa carga registral, cuyo
incumplimiento afecta el orden público, y si toda la actividad de esa sociedad
foránea se desarrolla en la República Argentina, ella ha sido considerada como
sociedad constituida en fraude a la ley, reprimida por el artículo 124 de la
ley 19.550.
No
he conocido, en toda mi actuación profesional, docente, académica, ni como
funcionario público, un solo ejemplo de una sociedad proveniente de paraísos
fiscales que no haya causado perjuicios, ni he conocido tampoco a personas que
se dediquen a coleccionar estos instrumentos, adquiriendo la totalidad de acciones
al portador de una compañía de esta naturaleza, para nunca utilizarlas, como
hoy increíblemente argumentan algunos de las personas comprometidas en el
manejo de estas sociedades, intentando con ello eximirse de toda
responsabilidad.
Como
es conocido, estas compañías requieren del empleo de contadores u otros
profesionales de su país de origen, a los fines de “mantenerlas”, actualizando
sus actas de asambleas o directorio, designando nuevos apoderados, renovando
directorios etc., y todo ello cuesta dinero, traducido generalmente en un canon
anual, de cuya sumatoria viven con holgura los estudios que fundan, patrocinan
y colaboran con la creación y funcionamiento de estos engendros societarios.
Tampoco
es argumento atendible aquel que sostiene que la participación en sociedades
offshore fue declarada al fisco nacional, pues tal afirmación es totalmente
incompatible con el fundamento mismo de su existencia, en tanto las sociedades
off shore se crean y funcionan precisamente para ocultar la verdadera titularidad
de sus acciones, sus dividendos o remuneraciones percibidas en carácter de
director o autoridad de las mismas.
Sostener
lo contrario - esto es, la supuesta declaración impositiva de una tenencia
accionaria en una sociedad offshore, como argumento justificante de esa
participación - implica incurrir en un oxímoron, esto es, una contradicción en
sus propios términos y, lo que es peor, tomar por idiotas a los ciudadanos
argentinos, incluso a aquellos que están dispuestos a exculpar sin reservas a
nuestro presidente, por el mero hecho de compartir con éste una misma
ideología, como lamentable ha sucedido con nuestra titular de la Oficina
Anticorrupción, Laura Alonso, tan rápida en justificar a Mauricio Macri, que ni
siquiera se dio tiempo, antes de opinar, de estudiar toda esta fenomenología,
que tanto daño causa a la economía y a la población mundial.
Y
finalmente, no menos admisible en derecho es el argumento de legitimar la
creación y funcionamiento de estas sociedades, invocando no haber participado
en su acto constitutivo o carecer de acciones en la misma, pues en estas
compañías lo que menos importa son los personajes que figuran en sus papeles
como titulares de su capital social, toda vez que es conocido por todos que las
sociedades offshore emiten sus acciones al portador, y que ellas son
transferidas por sus socios fundadores, vinculados laboralmente con los
estudios que se dedican a estos menesteres - en forma casi inmediata y por
supuesto sin papeles - a sus verdaderos controlantes.
Por
el contrario, participar en el directorio o ser apoderado de las mismas es un
importante hilo conductor que nos puede conducir - entre otros indicios - a
descubrir la identidad de los verdaderos dueños de dicha sociedad, pues a
diferencia de sus accionistas, los directores o sus apoderados - que cuentan
por lo general con infinitas facultades de administrar y disponer del
patrimonio de estas compañías - son quienes manejan efectivamente el patrimonio
de ellas, y que, por lo general, no se pone en manos de desconocidos
testaferros.
La
cuestión es preocupante, como lo es también el alarmante silencio o la carencia
de toda objetividad exhibida por los grandes medios de comunicación cuando
tratan el tema, teniendo en cuenta – fundamentalmente - que por la misma razón
ya han renunciado importantes funcionarios en otros países del mundo,
comprometidos por la aparición de los Panama Papers.
Pero
es una incontrastable realidad que en la República Argentina y en especial para
la clase empresaria o dirigente, el delito económico y en especial la evasión
impositiva no origina las mismas reacciones que la violencia callejera, pese a
que los perjuicios y las consecuencias que aquellos provocan en la sociedad son
infinitamente superiores, dejando en nuestra sociedad secuelas muy difíciles de
superar.
Por
Ricardo Augusto Nissen
Ex
inspector de la Inspección General de Justicia.
